Contratar a un tercero para que se encargue de un servicio parece una forma segura de ahorrar costos y evitar problemas laborales, siempre que exista un adecuado conocimiento de las responsabilidades y límites que entraña.
Sin embargo, el riesgo en el outsourcing existe. En ciertos casos, los trabajadores de tu contratista pueden reclamar contra tu empresa. Incluso podrían pedir ser reconocidos como tus propios trabajadores.
Entonces, ¿cuándo ocurre esto y cómo puedes evitarlo? Veamos primero qué dice la ley.
¿Qué es el outsourcing y cómo lo regula la ley peruana?
“Outsourcing” es el nombre comercial. En el Perú, la tercerización de servicios está regulada por la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, modificatorias y complementarias.
La ley habla de tercerización, no de outsourcing. En la práctica, las empresas usan ambos términos para referirse a lo mismo.
¿Qué requisitos debe cumplir el contratista?
No se admite la sola provisión de personal. El contratista debe ser una empresa con autonomía propia y cumplir, entre otros, estos requisitos:
- Tener pluralidad de clientes.
- Contar con equipamiento propio y realizar inversión de capital.
- Ejecutar el servicio por cuenta y riesgo propios.
- Responder por los resultados, con sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación.
- Estar inscrito en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
Si falta alguno de estos requisitos, la tercerización queda en riesgo. Por eso conviene verificarlos antes de firmar el contrato.
¿Los trabajadores de tu contratista pueden demandar a tu empresa?
Sí, puede ocurrir. Hay dos caminos: la responsabilidad solidaria y la desnaturalización de la tercerización.
En el primer caso, la empresa principal responde por deudas del contratista. En el segundo, puede ser reconocida como empleadora.
¿Cuándo responde la empresa principal de forma solidaria?
La responsabilidad solidaria comprende los derechos laborales y las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados, devengados mientras estuvieron a su servicio.
Esto incluye remuneraciones y beneficios, además de los aportes a EsSalud o a un sistema de pensiones. Se extiende hasta un año después de terminado el desplazamiento.
¿Qué pasa si se desnaturaliza la tercerización?
La desnaturalización ocurre cuando el contratista no tiene autonomía real o cuando sus trabajadores están subordinados a la empresa principal.
Entonces, la empresa principal pasa a ser el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la desnaturalización. Además, la autoridad puede cancelar el registro del contratista.
¿Qué dicen los jueces sobre la desnaturalización?
Es importante conocer los pronunciamientos judiciales. Según los criterios de las Casaciones 1485-2021 y 4517-2023, la desnaturalización puede darse en dos supuestos:
- Incumplimiento de los requisitos legales. La empresa principal debió exigir que el contratista acreditara su autonomía real.
- Subordinación directa en los hechos. El trabajador que acredita haber prestado servicios goza de una presunción de laboralidad. La empresa debe probar lo contrario.
¿Qué hechos pesaron en la Casación 4517-2023?
En la Casación 4517-2023, se consideró acreditado que la empresa principal controlaba el trabajo diario mediante órdenes e instrucciones operativas.
Entre los hechos figuraban ingresos habituales del personal de la principal al área de trabajo y llamadas con instrucciones no previstas en el contrato.
La Corte también consideró que un informe de inspección sin incumplimientos no desvirtuaba la subordinación.
¿Entregar uniformes o dar capacitaciones desnaturaliza la tercerización?
No necesariamente. En la Casación Laboral 11995-2024, la Corte declaró infundado el recurso de tres extrabajadores que pedían ser reconocidos como trabajadores de la empresa principal.
Lo hizo al no existir pruebas idóneas de desnaturalización. Estimó que el uso de uniforme o fotocheck, por sí solo, no resulta suficiente.
En ese caso, las capacitaciones se justificaban por el uso de un sistema necesario para el servicio. Además, el contratista tenía autonomía, otros clientes y asumía los riesgos del negocio.
¿Cómo puede protegerse tu empresa?
La mejor defensa es la prevención. Estas medidas ayudan a reducir el riesgo:
- Verifica los requisitos del contratista antes de firmar y revisa su inscripción en el registro de empresas tercerizadoras.
- Incluye cláusulas de protección, penalidades y mecanismos para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales.
- Controla que el contratista pague las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores.
- Evita dar órdenes directas a sus trabajadores. Si necesitas dirigirlos o proporcionarles uniformes, equipos, espacio de trabajo o útiles, evalúa si requieres otro tipo de contratación.
- Conserva documentos que acrediten la autonomía del contratista.
Conclusión: el riesgo en el outsourcing se controla con prevención
Tercerizar no libera automáticamente de responsabilidad. La prevención, los contratos claros y los límites en la relación diaria ayudan a controlar el riesgo.
En Gálvez Monteagudo Abogados asesoramos a empresas en la revisión de contratos de tercerización y la prevención de contingencias laborales. Contáctenos.