En la actualidad, lamentablemente se ha vuelto habitual que ante una separación de una pareja o su divorcio, los hijos quedan al medio en la disputa de la tenencia. Esta razón nos lleva e impulsa a desarrollar un artículo sobre una problemática actual en las familias.
Es necesario precisar, que el derecho de tenencia sobre los hijos, lo tienen ambos padres. Sin embargo puede conciliarse u ordenarse por un juez que solo uno de los padres tenga la tenencia.
La normativa señala que la tenencia de los hijos inicialmente y de manera facultativa, será decidida por el acuerdo de los propios padres (mediante algún acuerdo conciliatorio). Debe tenerse muy en claro que de no llegar a un acuerdo, compete al juez de familia determinarla el cual deberá seguir algunos parámetros establecidos en el Artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente, los cuales son:
- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
- el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
- para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
Solo si no hay acuerdo entre los padres, corresponderá al Poder Judicial, mediante el Juez Especializado en Familia, determinar dentro de un proceso autónomo o de manera acumulada en un proceso de divorcio (por causal), cuál de ellos será quien ejercerá la tenencia o si ambos la ejercerán de manera compartida.
Asimismo y si bien no está establecido en el artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente, el juez especializado en familia deberá escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, teniendo en consideración el grado de madurez y conciencia de modo que voluntad del menor no sea manipulada o presionada por alguno de sus dos padres.
Cuando hablamos que la tenencia puede ser compartida, deviene en el hecho que el juez de familia puede optar que los hijos se tengan como custodios ambos padres, estableciéndose que el hijo permanecerá un tiempo con un padre y otro tiempo con la madre. En este caso el Régimen de Visitas queda innecesario de resolver.
La tenencia compartida es recomendable cuando existe una buena relación entre los padres, sin embargo también genera oposiciones frente a la misma, debido que el hijo no tendrá la tranquilidad y estabilidad de desarrollarse en un ambiente determinado, sino en dos diferentes, contraviniendo el interés superior del niño y su bienestar.
De no solucionarse el tema de la tenencia y llegar hasta el ámbito judicial, para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso se recomienda que antes de un litigio, uno debe agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.
En el Perú, la situación de la madre en estos procesos es distinta, parte de una situación donde la madre es quien vela y protege a los niños y asimismo que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoró y también acumuló pruebas, puede devenir en un litigio de los más arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el Juez que le pregunta ¿Con quién quieres quedarte? Puede ser determinante.
Por último, el proceso de tenencia de hijos menores de edad que sea judicializado, no olvidemos que se necesitará la representación de un abogado que deberá interponer ante el Juzgado de Familia de la Corte de Lima que corresponda al lugar donde viva la madre o padre demandante o demandado y deberá contener:
- Copia del DNI de la persona que solicita la tenencia.
- Partida de nacimiento del niño, niña o adolescente.
- Pago de arancel judicial al Banco de la Nación por ofrecimiento de prueba y derecho de notificación judicial.
- Las pruebas que demuestren que resulta más conveniente que el niño deba estar bajo su cuidado y tutela.
Diferencia con la Patria Potestad
Se conoce como Patria Potestad es el derecho que tienen todos los padres, este derecho les asiste a los dos por igual y resulta no negociable como ocurre en la tenencia, ni tampoco puede ser renunciable.
Sin embargo, este derecho puede ser objeto de suspensión o pérdida por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos, incumplir con los alimentos, tener sentencia condenatoria de un delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.
Variación de Tenencia.-
En los procesos de familia muchas veces el término de ´´cosa juzgada´´ es relativo y no absoluto. Una de estas situaciones ocurre en la variación de la tenencia que uno de los padres solicita al otro mediante un proceso judicial, donde se busca que una decisión plasmada en una sentencia judicial o un acuerdo conciliatorio extrajudicial varíe, donde es necesario tener nuevos elementos o medios probatorios que fundamenten el cambio solicitado, como por ejemplo el incumplimiento al Régimen de Visitas acordado en favor del padre que no tiene la tenencia, que el menor se encuentre bajo maltrato físico o psicológico, se violente el interés superior del niño, que el padre o la madre no cuente con capacidad mental para continuar ejerciéndola o la voluntad del menor siempre que éste demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por algunos de sus padres.
Eduardo Gálvez Monteagudo, Socio Fundador que lidera el Estudio Gálvez Monteagudo Abogados cuenta con más de 45 años de sólida experiencia en el ámbito de servicios legales en el Perú y a nivel internacional. Su experiencia legal con visión empresarial lo respalda, contando con la confianza y seguridad de sus clientes.
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