En la actualidad, lamentablemente se ha vuelto habitual que ante una separación de una pareja o su divorcio, los hijos queden al medio en la disputa de la tenencia. Esta razón nos lleva e impulsa a desarrollar un artículo sobre una problemática actual en las familias peruanas.
Es necesario precisar, que el derecho de tenencia sobre los hijos, lo tienen ambos padres. Sin embargo, puede conciliarse u ordenarse por un juez que solo uno de los padres tenga la tenencia.
La normativa señala que la tenencia de los hijos inicialmente y de manera facultativa, será decidida por el acuerdo de los propios padres (mediante algún acuerdo conciliatorio). Debe tenerse muy en claro, que de no llegar a un acuerdo, solo le compete al juez de familia determinarla, el cual deberá seguir algunos parámetros establecidos en el Artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente, los cuales son:
- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
- el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
- para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
Si no se llegara a un acuerdo entre los padres, corresponderá al Poder Judicial, mediante el Juez Especializado en Familia, determinar dentro de un proceso autónomo o de manera acumulada en un proceso de divorcio (por causal), cuál de ellos será quien ejercerá la tenencia o si ambos la ejercerán de manera compartida.
Asimismo, y si bien no está establecido en el artículo 87 del Código del Niño y del Adolescente, el juez especializado en familia deberá escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Cuando hablamos que la tenencia puede ser compartida, deviene en el hecho que el Juez de familia puede optar que los hijos tengan como custodios a ambos padres, estableciéndose que el hijo permanecerá un tiempo con un padre y otro tiempo con la madre. En este caso el Régimen de Visitas queda innecesario de resolver.
La tenencia compartida es recomendable cuando existe una buena relación entre los padres, sin embargo también genera oposiciones frente a la misma, debido a que el hijo no tendrá la tranquilidad, y estabilidad de desarrollarse en un ambiente determinado, sino en dos diferentes, contraviniendo el interés superior del niño y su bienestar.
De no solucionarse el tema de la tenencia y llegar hasta el ámbito judicial, para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso se recomienda que antes de un litigio, uno debe agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.
En el Perú, la situación de la madre en estos procesos es distinta, parte de una situación donde la madre es quien vela y protege a los niños, y asimismo que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoró y también acumuló pruebas, puede devenir en un litigio de los más arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el Juez que le pregunta ¿con quién quieres quedarte? puede ser determinante.
Por último, ante una sentencia contraria en relación a la tenencia, de generarse nuevos hechos que pongan en riesgo la vida, el bienestar, la relación con el padre que ejerce la tenencia, se incumple el Régimen de Visitas o se violente el interés superior del niño, el otro a quien no se le otorgó la tenencia podrá iniciar un nuevo proceso, solicitando la VARIACIÓN DE LA TENENCIA.
Por último, el proceso de tenencia de hijos que sea judicializado, deberá ser presentado ante el Juzgado de Familia de la Corte de Lima que corresponda.
Eduardo Gálvez Monteagudo, Socio Fundador que lidera el Estudio Gálvez Monteagudo Abogados cuenta con más de 45 años de sólida experiencia en el ámbito de servicios legales en el Perú y a nivel internacional. Su experiencia legal con visión empresarial lo respalda, contando con la confianza y seguridad de sus clientes.
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