Vendiste tu empresa. El comprador pagó un precio que incluye no solo los activos, sino también la cartera de clientes y el conocimiento del negocio que tú construiste. Por eso, casi siempre exigirá algo más: que no vuelvas a competir con él.
Es una de las cláusulas más comunes, y también una de las más mal redactadas, en los contratos de compraventa de acciones. La pregunta que casi nadie responde bien es: ¿cuánto puede durar esa restricción, y hasta dónde puede llegar, sin ser abusiva?
¿Qué es exactamente una cláusula de no competencia en una compraventa de empresa?
A través de esta cláusula, el vendedor se compromete a no realizar, directa o indirectamente, actividades que compitan con el negocio que acaba de vender. Su función central es evitar que, tras cobrar por su empresa, el propio vendedor le reste al comprador la clientela y el valor comercial por los que ya pagó un precio.
Por eso, es habitual que la cláusula prohíba también formar parte de un directorio, actuar como gerente, o brindar asesoría a empresas del mismo sector.
¿Es válida esta cláusula en el Perú?
Sí, pero no de forma absoluta. La libertad de trabajo y la libertad de empresa son derechos reconocidos en la Constitución peruana. Una cláusula de no competencia redactada sin límites razonables puede chocar directamente con ellos.
Por eso, la doctrina especializada coincide en un punto: la cláusula debe limitarse en tres dimensiones a la vez. Debe tener un límite geográfico razonable, un límite temporal definido, y un alcance de actividades específico, no genérico.
¿Qué dice Indecopi al respecto?
La legislación peruana de libre competencia no tiene una regulación explícita sobre este tipo de cláusulas en operaciones de M&A.
Esto significa que, ante un caso concreto, Indecopi evaluaría la cláusula caso por caso, bajo un análisis de razonabilidad, y no bajo una regla fija predeterminada.
¿Cuánto tiempo puede durar, según estándares internacionales?
Aquí es donde conviene mirar fuera del Perú, porque no existe una norma peruana específica sobre plazos máximos. El estándar más citado a nivel internacional es el de la Comisión Europea.
Según su Comunicación sobre restricciones accesorias a las concentraciones (2005/C 56/03), una cláusula de no competencia se considera razonable, y por tanto «accesoria» a la operación, hasta por:
- Tres años, si la operación transfiere tanto el fondo de comercio (goodwill) como el know-how del negocio.
- Dos años, si solo se transfiere el fondo de comercio, sin conocimiento técnico especializado.
Como excepción, se han admitido plazos superiores, de hasta cinco años, en operaciones donde existe un alto grado de fidelidad de los clientes hacia la marca y productos con un ciclo de vida comercial largo, como ocurrió en un conocido caso europeo del sector automotriz.
En caso de plazos excesivos se ha optado por corregir judicialmente el plazo o la extensión territorial que resulte desproporcionada.
¿A quién debe obligar la cláusula, y qué debe prohibir?
No basta con que la cláusula obligue a la empresa vendida. Debe extenderse también a los propios socios vendedores, y a otras empresas de las que ellos sean accionistas o a través de las cuales puedan competir indirectamente.
En la práctica internacional, es frecuente que surjan disputas sobre si el pacto también alcanza a otras sociedades del mismo grupo económico del vendedor, y no solo a la empresa que él controla directamente. Por eso, cuanto más precisa sea la cláusula sobre este punto, menor es el riesgo de un litigio posterior.
Del mismo modo, el alcance de las actividades prohibidas debe ser específico. Si el negocio vendido operaba solo en el Perú, lo razonable es que la restricción se limite también al territorio peruano, y no se extienda a mercados donde la empresa nunca compitió.
¿Tiene efectos tributarios esta cláusula en Perú?
Sí, y es un punto que muchas empresas pasan por alto al momento de negociar el precio. Cómo se distribuye el precio total de la operación entre el valor de las acciones y la contraprestación por la obligación de no competir puede tener un tratamiento tributario distinto. Por eso, negociar y documentar con precisión qué parte del precio corresponde a cada concepto es una recomendación que conviene evaluar con asesoría tributaria especializada antes de cerrar la operación, considerando además el seguimiento constante que la propia SUNAT hace de este tipo de operaciones.
¿Por qué debe estar claramente diferenciado el valor de la no competencia?
Separar el valor pagado por la transferencia de la sociedad del monto pagado específicamente por la obligación de no competir no es solo una formalidad. Es una protección frente a disputas futuras.
Si la cláusula de no competencia no tiene un valor propio, claramente identificado dentro del contrato, cualquiera de las partes podría después alegar que, en realidad, nunca se pagó por esa obligación específica. Esto puede debilitar la exigibilidad de la cláusula ante un eventual incumplimiento. [ENLACE INTERNO: artículo sobre M&A para pymes y due diligence legal].
Conclusión: una cláusula que protege, si se redacta con límites
Una cláusula de no competencia bien redactada no es abusiva: protege legítimamente la inversión que el comprador acaba de hacer. El problema aparece cuando se redacta de forma genérica, sin límite de tiempo, de territorio o de actividades, copiada de un modelo que no corresponde al caso concreto.
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