Cada vez más pequeñas y medianas empresas peruanas reciben o hacen una oferta de compra, buscan asociarse con un competidor o evalúan vender el negocio familiar ante una sucesión no resuelta. El problema es que la mayoría de estas operaciones se negocian primero en la mesa comercial y solo después, cuando ya existe un acuerdo verbal o una carta de intención firmada, se consulta al abogado. Para entonces, varios de los riesgos que definen si la operación es rentable o ruinosa ya quedaron fuera de la negociación.

A diferencia de lo que ocurre en las grandes transacciones corporativas, en una pyme no suele haber un equipo de banca de inversión, un comité de auditoría ni asesores tributarios dedicados. Eso no reduce el riesgo legal de comprar, vender o fusionar una empresa: lo traslada directamente al empresario, que termina asumiendo pasivos que no conocía o vendiendo un activo por debajo de su valor real porque nadie ordenó la información antes de negociar.

¿Qué es realmente una operación de M&A para una pyme?

En el lenguaje legal, «M&A» (mergers and acquisitions) agrupa distintas figuras que la Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887) regula de forma diferenciada, y que no son intercambiables:

  • Compraventa de acciones o participaciones: el comprador adquiere el control de la sociedad tal como está, con todos sus activos, contratos, deudas y contingencias.
  • Compraventa de activos: el comprador adquiere bienes, marcas, cartera de clientes o una unidad de negocio específica, sin heredar automáticamente a la sociedad ni todos sus pasivos.
  • Fusión por absorción o fusión por constitución de nueva sociedad: dos o más empresas se integran en una sola, con sucesión universal de derechos y obligaciones, conforme a los artículos 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades.
  • Escisión: una empresa transfiere parte de su patrimonio (un bloque patrimonial) a otra sociedad, existente o nueva.

Cada estructura tiene un tratamiento legal, tributario y laboral distinto. Elegir la figura equivocada por desconocimiento por ejemplo, hacer una compraventa de acciones cuando el objetivo real era quedarse solo con la cartera de clientes es una de las causas más frecuentes de disputas posteriores al cierre.

Los riesgos ocultos que casi nunca se negocian a tiempo

1. Pasivos laborales no declarados

En una compraventa de acciones, el comprador no solo adquiere la empresa: adquiere también sus contingencias laborales, incluyendo beneficios sociales no pagados, procesos judiciales en curso, fiscalizaciones pendientes de SUNAFIL y trabajadores mal clasificados como locadores de servicios. Estos pasivos no siempre figuran en los estados financieros y solo aparecen con una revisión documentaria específica.

2. Contingencias tributarias con SUNAT

Las deudas tributarias, los reparos por fiscalizaciones en trámite y los criterios de valorización de operaciones entre partes vinculadas pueden trasladarse a la sociedad adquirida. Una compra sin revisión tributaria previa puede convertir una operación rentable en una que arrastra una deuda que se descubre meses después del cierre.

3. Contratos con cláusulas de cambio de control

Muchos contratos comerciales, de arrendamiento o de financiamiento incluyen cláusulas que permiten a la contraparte resolver el contrato si cambia el control societario de la empresa. Si esta revisión no se hace antes de cerrar la operación, el comprador puede terminar adquiriendo una empresa que pierde, de un día para otro, a su principal proveedor, su local comercial o su línea de crédito.

4. Propiedad intelectual sin regularizar

Marcas no registradas a nombre de la empresa sino de uno de los socios, dominios web administrados por terceros o software desarrollado sin cesión de derechos por escrito son hallazgos comunes en pymes. Sin esa regularización, lo que el comprador cree adquirir la marca, el sistema, el know-how puede no pertenecer legalmente a la sociedad que está comprando.

5. Conflictos societarios no resueltos

Directorios sin actas actualizadas, acuerdos verbales entre socios fundadores o estatutos que no reflejan la realidad del negocio generan un riesgo adicional: que la propia validez de la operación quede en duda si no la aprobó el órgano societario competente, conforme a lo exigido por la Ley General de Sociedades.

El due diligence: la herramienta que previene, no que retrasa

El due diligence (debida diligencia) suele percibirse como un trámite que alarga el cierre de la operación. En realidad, es la única herramienta que permite negociar el precio y las condiciones con información real, y no con lo que las partes creen o suponen sobre el negocio. Un due diligence legal para pyme debe cubrir, como mínimo:

  • Societario: constitución, poderes vigentes, composición accionaria real, actas y acuerdos.
  • Laboral: planillas, procesos judiciales, beneficios sociales, terceros contratados como independientes.
  • Tributario: deudas, fiscalizaciones en curso, contingencias por operaciones con vinculadas.
  • Contractual: cláusulas de cambio de control, exclusividad, penalidades y vigencias.
  • Propiedad intelectual: titularidad real de marcas, dominios, desarrollos y bases de datos.
  • Litigios: procesos judiciales, arbitrales o administrativos activos o potenciales.

Lo revelado en el due diligence no solo sirve para decidir si se compra o no: es la base para negociar el precio, exigir garantías específicas o condicionar el cierre a que el vendedor regularice ciertos puntos antes de la firma.

¿Necesito autorización de INDECOPI para comprar o fusionar mi pyme?

Es una de las dudas más frecuentes, alimentada por la reciente Ley N.° 31112, que estableció en el Perú un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo de INDECOPI. La buena noticia para la gran mayoría de las pymes es que este control no aplica automáticamente a cualquier compra, venta o fusión: la ley exige que las ventas anuales conjuntas de las empresas involucradas superen un umbral elevado de UIT, y que al menos dos de ellas superen individualmente otro umbral también alto.

En la práctica, la mayoría de las operaciones entre pymes se encuentra por debajo de esos umbrales y no requiere notificación previa a INDECOPI. Sin embargo, esto debe verificarse en cada caso concreto —sumando ingresos de todas las empresas del grupo económico involucrado, no solo de la empresa objetivo porque una operación que omite una notificación obligatoria puede ser sancionada o incluso declarada nula.

Las cláusulas que definen quién asume el riesgo después del cierre

Un contrato de compraventa o fusión bien negociado no termina en el precio. Las cláusulas que realmente protegen a las partes después de firmado el contrato son:

  • Representaciones y garantías: declaraciones del vendedor sobre el estado real de la empresa (deudas, litigios, activos, cumplimiento normativo), que sirven de base para reclamar después si algo declarado resulta falso.
  • Indemnidad: mecanismo contractual para que el vendedor responda económicamente si aparece una contingencia anterior al cierre no revelada en el due diligence.
  • Precio diferido: parte del precio se paga en función de resultados futuros de la empresa, útil cuando comprador y vendedor no coinciden en la valorización del negocio.
  • Cláusula de no competencia: impide que el vendedor, tras cobrar por su empresa, abra un negocio similar y capture a los mismos clientes.
  • Condiciones precedentes al cierre: exigencias que el vendedor debe cumplir antes de la firma final, como regularizar una marca, resolver un conflicto societario o poner al día una obligación laboral.

Omitir estas cláusulas algo frecuente cuando la operación se cierra con un contrato modelo descargado de internet deja a ambas partes sin mecanismo legal claro para reclamar si algo sale mal después del cierre.

Conclusión: la pregunta que debe responder todo empresario antes de firmar

Antes de comprar, vender o fusionar una pyme, la pregunta jurídicamente relevante no es solo «¿cuánto vale esta empresa?», sino:

¿Qué estoy adquiriendo o transfiriendo exactamente, y qué contingencias legales, tributarias y laborales vienen incluidas en esa operación?

Un contrato firmado sin due diligence, sin la estructura societaria adecuada y sin las cláusulas de protección correctas no cierra el riesgo: simplemente lo traslada a quien menos información tiene al momento de firmar.

En Gálvez Monteagudo Abogados asesoramos a pequeñas y medianas empresas en procesos de compra, venta y fusión, desde el diseño de la estructura de la operación y el due diligence legal, hasta la redacción del contrato y su inscripción registral.