Nuestro abogado experto en derecho minero, José Luis Vicente, con miras al “1° Simposio De Derecho Y Minería” organizado por Gálvez Monteagudo Abogados nos habla sobre la minería y su relación con el derecho en el Perú, desde los actores en su ejecución dentro del Perú hasta el proceso de formalización.
¿Por qué es importante que dentro de la minería se involucre el derecho?
La actividad minera, en un país predominantemente minero como el Perú, es una actividad productiva que necesita estar regulada. Esto debido a que tiene características especiales como: riesgos para el trabajador, onerosidad, riesgos de carácter medioambiental y el trabajo con insumos fiscalizados, entre otros.
De modo que, esta actividad debe ser regulada mediante las normativas especiales del sector. En el Perú tenemos la Ley General de Minería que regula la actividad minera y una serie de normas y decretos supremos que regulan distintos procedimientos y aspectos vinculados a permisologia.
Adicionalmente, su implicación con el derecho nace debido a que, como toda actividad, la minería implica una serie de conductas y actos que necesitan ser reguladas y que se materializan dentro de procedimiento administrativo.
Cualquier persona que desee llevar a cabo actividad minera, en sus diversas etapas, ya sea de exploración o explotación, entre muchas más, requiere de una autorización por parte del Estado a través de diversos organismos competentes. Entonces, la actividad minera está sujeta a una gama de permisos y licencias, entre los requisitos más importantes, se tienen los instrumentos de gestión ambiental, cuya elaboración y aprobación garantiza que se trate de un proyecto que cumpla con los estándares requeridos en el aspecto medioambiental, solo así, se puede hablar de una inversión minera sostenible.
Mencionaste a los trabajadores, el gobierno y el medioambiente, ¿quiénes son los actores dentro de este gran esquema?
En primer lugar, tenemos al Estado, ya que en el Perú aplicamos una teoría de la separación y sistema dominalista, donde este ejerce su soberanía sobre los recursos naturales, incluyendo los minerales. Por lo tanto, es el primer actor y el más relevante, puesto que será quien otorgue derechos sobre estos recursos a los administrados, ya sea por el sistema de concesiones, autorizaciones para explorar o explotar, aprobación de instrumentos ambientales y una gama de posibilidades y procedimientos.
El segundo actor importante dentro de la actividad minera es el inversionista o la empresa privada. Puede ser una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que cuando ya es parte de un procedimiento se va a denominar como el administrado. Será esta persona quien decida, basándose en una serie de factores, como el régimen jurídico peruano, realidad económica, existencia de conflictos sociales, realidad política y otros, si invertir o no en el Perú. Él decidirá si decide iniciar un proyecto minero en el Perú o no.
Si no hay un inversor, no existe la minería. Más aún cuando en el Perú existe el principio de subsidiaridad, el cual dicta que el Estado no ejercerá una actividad minera empresarial, solo lo hará de manera subsidiaria. Así pues, en el país, ya hay empresas privadas, por lo tanto, el Estado no tiene la necesidad de ejercer actividad minera, como sucede en otros países. Es una actividad netamente privada.
Y otro actor sumamente importante es la población de la zona de influencia, la cual suele estar representado por comunidades campesinas, centros poblados o ciudades. Esto debido a que, si bien el Estado otorga derecho sobre el recurso natural que está en el subsuelo, en la superficie puedes encontrar algún propietario. Y en un gran porcentaje de casos son comunidades campesinas o centros poblados. Entonces el inversionista o administrado, que ya cuenta con autorización del Estado, requiere de una aprobación o llegar a un acuerdo con el propietario del terreno superficial.
Aquí aparece la figura del canon minero, ¿verdad?
La actividad minera, como actividad regulada en el Perú, genera una serie de beneficios. El inversionista o administrador paga una serie de impuestos como cualquier persona o empresa, pero adicionalmente se ha establecido el canon minero, que está conformado por el 50 % del impuesto a la renta que las empresas mineras tributan al Estado. Este pago que hace la empresa minera a favor del Estado cuenta con un sistema de distribución en donde están incluidos los gobiernos regionales, locales y distritales. Ellos son los encargados de que este beneficio económico llegue a la población de la zona de influencia. Lamentablemente, en nuestro país hay grandes problemas de gasto ineficiente y corrupción, que impiden que este beneficio llegue hacia su destinatario, el cual sería la población de la zona de influencia.
Claro, convergen varios intereses…
Y lamentablemente esto se traduce en oposición. En oposición a la minería, porque la población de la zona de influencia simplemente no ve el rédito económico que debería llegar hacia ellos. Por lo tanto, tenemos a autoridades locales y regionales que tienen millones en sus cuentas y no las utilizan. Y no lo hacen porque este presupuesto solo puede ser ejecutado en proyectos de inversión, por problemas de corrupción y gasto ineficiente.
Y dentro de este esquema, ¿cuál es el rol del abogado?
El abogado juega un papel muy importante dentro de la actividad minera, en todas sus fases y etapas, ya que desde que el inversionista decide apostar por un proyecto minero en el Perú está sujeto a una serie de procedimientos administrativos y legales. Así pues, desde constituir una empresa y contratación laboral de profesionales, siempre requerirá de profesionales que coadyuven a determinar si el proyecto es viable o no.
Luego, cuando el inversor toma la decisión de proseguir, está sujeto a un sistema de concesiones mineras donde el abogado también presta una asesoría legal para obtener el título de concesión minera. Asimismo, para obtener la autorización para explorar y explotar el inversor también está sujeto a un proceso administrativo legal, por lo cual también requerirá de la asistencia de un abogado.
Por último, cuando se requiere negociar con comunidades, centros poblados y otros propietarios de terrenos superficiales, también el papel del abogado es relevante. Para llegar a un acuerdo debe existir un contrato, un acuerdo de voluntades que beneficie a todas las partes y que reduzca las posibilidades de oposición al proyecto.
Una minera no puede estar constituida sin un área legal.
De ninguna forma. Una empresa minera no puede llevar a cabo sus actividades sin la presencia de un abogado que preste su asesoría en todas las etapas de esta importante actividad productiva.
Y qué relación tiene con el proceso de formalización minera
Dentro de la actividad minera en el Perú, la Ley General de Minería, ha establecido clases o regímenes. Tenemos el régimen general que comprende a la mediana y gran minería, al pequeño productor minero y la minería artesanal. Estos dos últimos son los que están inmersos en el proceso de formalización minera. Son personas naturales y jurídicas, en un gran porcentaje, constituidas como empresas que se dedican a la minería, pero no se encuentran formalizadas. No cuentan con una autorización definitiva del Estado para que puedan llevar a cabo la actividad minera. Entonces el Estado les ha propuesto un plan para que puedan formalizarse.
¿A quiénes podría beneficiar esta formalización?
A millones, ya que estamos hablando no únicamente de los titulares o del propio minero, sino a sus trabajadores y sus familiares, personas que están relacionadas directa o indirectamente a la actividad minera. Entonces, es por ello que el proceso de formalización debe ser eficiente y funcionar como una solución final. Lamentablemente, hemos visto que el Estado prorrogando los plazos para que se formalicen como un simple paliativo, la solución en sí es la formalización y generar los incentivos necesarios para tal fin, flexibilizar requisitos de difícil consecución o plantear mecanismos alternos, de lo contrario los mineros preferirán mantenerse en la informalidad.
¿Cuáles serían los beneficios de esta medida?
En principio, ya contarían con una autorización de inicio o reinicio de actividad de explotación, es a lo que todo minero aspira, ya que implica que puedan contratar libremente, sin ningún problema, riesgo ni contingencia. Pueden adquirir insumos o químicos para la actividad minera y tener acceso a créditos, lo que se traduce en mayor capital. Hay una serie de entidades bancarias que sin ningún problema le otorgarían préstamos.
Y lo más importante, los mineros evitarían contingencias legales, ya que en el Perú hay un gran desconocimiento entre la minería ilegal y la minería informal. Por lo tanto, la minería informal usualmente es criminalizada.
Un minero informal que actúa dentro del proceso formalización lamentablemente muchas veces es denunciado por minería ilegal. Está sujeto a sanciones y posibles condenas. Entonces, su formalización evitaría esa contingencia.
José Luis, en ese sentido, ¿cuál es el panorama?
Las autoridades no están partiendo de cero. Desde gobiernos anteriores el tema está en agenda, pero no se le ha dado la importancia debida. Y es que, si bien la política actual es ineficiente, también es perfectible. Esto significa que, a diferencia de cuando este fenómeno apareció, ya hay una experiencia con victorias y fracasos. Y los gobiernos tienen la oportunidad de implementar una política pública eficiente junto con los inversionistas y poblaciones para plantear una solución definitiva. El gobierno no puede ignorar a los millones de personas involucradas directa o indirectamente en la actividad minera informal.