El texto base del tipo penal del artículo 176-B del Código Penal señala que constituye acoso sexual la conducta de quien “de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de ésta, para llevar a cabo actos de connotación sexual”. Nótese en ese texto el carácter lógico-jurídico de la redacción del tipo penal:
| “El sujeto A realiza las acciones m, n, o, p…, para llevar a cabo actos de connotación sexual”. |
En función de ello, vale decir que el tipo penal de marras establece, en abstracto, que:
| “Se realiza las acciones m, n, o, p… para alcanzar un objetivo delictivo” |
Claramente ese objetivo viene a ser llevar a cabo “actos de connotación sexual”. No se trata únicamente, por tanto, que el imputado realice cualquier forma de conducta tendiente a “vigilar, perseguir, hostigar, asediar o buscar establecer contacto o cercanía con una persona”, sino que, además, cualquiera de estas acciones tienen por objetivo, por finalidad, la realización de un “para”. En este caso, ese “para” se describe normativamente como “actos de connotación sexual”.
Ahora bien, se sabe con suma claridad qué significa “vigilar, perseguir, hostigar, asediar o buscar establecer contacto o cercanía con una persona”; empero, ¿se sabe con esa misma claridad qué es lo que debe entenderse por la expresión “actos de connotación sexual”? La respuesta, desafortunadamente fue negativa por un buen tiempo, causando enormes perjuicios a la persecución judicial institucional, dado que la definición de una expresión tan abierta como la que comentamos no podía provenir de un parecer lego o profano, sino, muy por el contrario, debía ser el resultado de una determinación nocional clara, precisa y firme de carácter jurídico-normativo, en estricto acatamiento de lo establecido por el Principio de Legalidad.[1] Pero la situación ha sido remontada, casi recientemente, para bien.
Veamos cómo ha evolucionado, no desde la doctrina y ni siquiera desde la jurisprudencia, sino desde la propia ley, el desarrollo del concepto jurídico-normativo de la expresión “actos de connotación sexual”.
a) A nivel del Tribunal Constitucional
En los fundamentos jurídicos 3. y 6. de la STC N° 00007-2018-PI-TC el Tribunal Constitucional utilizó la expresión “actos de connotación sexual”, pero sin definir su sentido semántico conceptual.
En la misma línea de ausencia de definición, encontramos que en el fundamento jurídico 4. de la STC N° 01347-2019-HC-TC también se empleó la expresión “actos de connotación sexual”, pero igualmente sin definir el sentido ni contenido semántico de la misma.
No existe más jurisprudencia constitucional al respecto.
b) A nivel del Poder Judicial
En el tercer ítem considerativo de la Casación N° 3804-2010-SANTA de fecha 8 de enero de 2013, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República utilizó la expresión “actos de connotación sexual” subsumiéndola a las conductas de hostigamiento sexual típico y ambiental que se describían en el artículo 4° de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, modificada mediante el artículo 1° de la Ley N° 29430 (ahora derogada). Tampoco se encontraba aquí una definición clara, objetiva, desmenuzada del sentido y contenido semántico de esta expresión.
Fuera de esta casación, como en el caso del Tribunal Constitucional, tanpoco existen otras sentencias casatorias que aborden el tema de los “actos de connotación sexual”. Al menos yo no las conozco, encontrándome bastante bien informado al respecto.
c) A nivel normativo
En el artículo 6° del vigente D. Leg. N° 1410 del 11 de setiembre del año 2018 se describen algunas conductas, con cláusula abierta incluso, a través de las cuales puede manifestarse el hostigamiento sexual. Pero no se señaló en ninguna parte de dicho decreto qué debería entenderse, con precisión inequívoca, en la expresión “actos de connotación sexual”.
Hasta que el 22 de julio de 2019 llegó, por fin, el D. S. Nº 014-2019-MIMP, Reglamento de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, en cuyo artículo 3°, literal a), ha quedado establecida la definición del concepto “conducta de naturaleza sexual”, equiparándola a “comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza”.
En esta definición normativa encontramos, en principio, que los “actos de connotación sexual” son equiparables a los “comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros”, todos ellos (incluidos los “actos de connotación sexual”) pasibles de manifestarse a través de “comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza”.
Ya no tenemos duda, entonces, desde la entrada en vigencia de este reglamento, cuál es el contenido específico, preciso e inequívoco de lo que significan los “actos de connotación sexual”. Con este avance propio de la técnica legislativa de una eficaz y eficiente política criminal que precisa el contenido conceptual de este término clave para el delito de acoso sexual, queda superada la deficiencia técnico-legal de que adolecía el artículo 176-B del Código Penal. Ya no hay ahora ese vacío que propiciaba, si no un tipo penal en blanco, sí al menos un grave problema de indeterminación jurídica que conllevaba a la derrotabilidad del Derecho por falta de precisión en el contenido de los términos jurídicos empleados en el texto normativo en comento.
Y esto no es poca cosa. Recuérdese que en Derecho Penal no puede aplicarse traslativamente la dilucidación de un concepto jurídico a otro, sin más, dado que, como bien apunta el profesor Jescheck al respecto, “está prohibida la analogía como medio de nueva creación y extensión de preceptos penales”.[2]
Con el literal a) del artículo 3° del D. S. Nº 014-2019-MIMP, ninguna mujer tendrá, nunca más, que volver a sufrir ante la eventual anulación de un proceso penal en el que, tras haber sufrido ya el gorrino acto de un acoso sexual, se investigase a un acosador que, por deficiencia técnica en el tratamiento normativo del tipo penal, se viese beneficiado, casi premiado, por causa de la carencia de definición normativa del concepto en cuestión (“actos de connotación sexual”). ¡No más! El tipo penal del artículo 176-B ha quedado cumplidamente completado: se ha precisado la semántica jurídica (lex certa) de la claúsula “actos de connotación sexual” y ya no nos encontramos frente a un tipo penal derrotable[3] por una eventual indeterminación jurídica.[4] Las acciones descritas en el tipo penal del artículo 176-B encuentran, como lo exigiría el mismo Welzel, su thelos delictivo, esto es, una dirección ilícita a la cual dirigirse, subsumiendo la conducta acosadora en el tipo penal portador de sentido deóntico.
Gráficamente, con la determinación conceptual semántico-normativa de la expresión “actos de connotación sexual”, el anterior vacío teleológico queda eliminado y, en la redacción del tipo penal del artículo 176-B es posible entender ahora, de manera lógica:
| “El sujeto A realiza las acciones m, n, o, p…, para llevar a cabo comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales”. |
La finalidad delictiva salta a la vista en este caso y deviene manifiesto porque se trata de un objetivo claramente delimitado, un objetivo definido, en una palabra, se trata de un fin determinado normativamente, en los términos del Principio de Legalidad. Así, sí es posible ganar la guerra contra el acoso sexual y esto es muestra de que, hasta en las peores circunstancias, incluso los lagartos pueden producir algo realmente valioso. No siempre, por supuesto; sólo excepcionalmente.
[1] Por eso mismo, la STC N° 2758-2004-HC/TC dice en su parte pertinente que: “el principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”. En el mismo sentido, cfr. García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2008, páginas 99-106.
[2] Sic. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Editorial Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2014, página 197.
[3] La profesora mexicana María Inés Pazos, dice sobre el particular que “la derrotabilidad es una forma compleja de vaguedad y, en general, se sostiene que es una forma de indeterminación semántica. La idea básica es que la derrotabilidad de un concepto o de una norma depende de una indeterminación del significado del concepto o norma derrotable” (sic. Pazos, María Inés, “Derrotabilidad sin indeterminación”, en: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 25. Universidad de Alicante, España, 2002, página 452).
[4] El profesor italiano Michele Taruffo dice sobre el particular que “un enunciado, es decir, una entidad lingüística dotada de significado comprensible, implica que su formulación se realice usando correctamente un determinado lenguaje y sus reglas (gramaticales, sintácticas, lógicas). Entre los muchos lenguajes posibles y entre los muchos usos posibles de un lenguaje, la formulación de un enunciado fáctico conlleva elecciones muy precisas, con la finalidad de determinar la forma lingüística más oportuna y más eficaz para el expresar el significado del enunciado” (sic. Taruffo, Michele, La Prueba. Serie Monografías Jurídicas Universitas. Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, mayo de 2008, página 47). Lo contrario a la determinación a la que se refiere el profesor Taruffo incurre en la indeterminación semántica del enunciado jurídico. Por eso es que el reconocido profesor peruano Roger Rodríguez Santander, abordando el estudio de la indeterminación jurídica, dice ésta se trata “de una dificultad proveniente de la incertidumbre lingüística de las disposiciones jurídicas, que no permite determinar con claridad cuándo un caso individual es subsumible en el caso genérico contenido en una norma, o, incluso –como bien se ha señalado– que no permite determinar con claridad cuál es ese caso genérico” (sic. Rodríguez Santander, Roger Rafael, Una teoría sobre la derrotabilidad jurídica en el Estado Constitucional. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho. Inédita. Universidad Carlos III, Madrid, 2015, página 18 (existe una versión electrónica que puede obtenerse en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/22404/roger_rodriguez_tesis.pdf). En el mismo sentido, cfr. Redondo, C., “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, en: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 20. Universidad de Alicante, España, 1997, páginas 177-196. Asimismo, cfr. García Cavero, Percy, opus cit., páginas 106-111. De igual forma, los profesores Jescheck y Weigend precisan sobre el particular que “los tipos penales deben poseer una redacción lo más exacta posible que evite la remisión a conceptos extensivos, amenazar con consecuencia jurídicas inequívocas y contener tan sólo marcos penales de envergadura limitada”; en este sentido, un tipo penal en blanco es aquel que carece de la determinación jurídica que exige el Principio de Legalidad: “nullum crime sine lege certa” (sic. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, opus cit., páginas 200-201).
Por: Luis Alberto Pacheco Mandujano
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